（原标题：所有虚拟货币交易都是犯罪？开设交易所是否一定构成非法经营罪？）

文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（未经曾杰律师本人许可，不得转载）

1. 为什么最新的10部门的虚拟货币通知中，既在第二条定性虚拟货币相关交易等业务活动为非法金融活动，又要在第四条中提示投资者交易风险？是不是自相矛盾了？没有。

根据9月24日10部门公布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第二条，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，这些业务活动包括法币交易、币币交易、作为中央对手方买卖币、为交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等业务。这些业务活动基本涵盖了发币行为、交易行为、衍生品投资等等，这是不是意味着所有的虚拟货币投资或者交易行为都会被认定为一种非法金融活动？

如果这种观点成立，那10部门通知的第四条就会和第二条的内容产生内容矛盾。新通知的第四条是对参与投资虚拟货币的风险提示，其提到任何主体投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。该规定的意义在于，警告相关投资风险，但是如果不违背公序良俗，即相关投资活动的民事法律行为则有效。

但是有观点认为，如果按照第二条的规定，所有的币币交易、法币交易行为都是非法金融活动，在这种非法性的前提下，所谓的投资行为也应该包含在这种币币交易或者法币交易行为内，也属于一种非法金融活动。既然这些行为属于非法，那自然应该是无效行为，而不能观察其是否符合公序良俗。因此，有观点就认为该两条规定存在内容上的矛盾之处。

笔者认为，这两条并不存在矛盾，以上观点的错误之处在于，没有分清第二条和第四条内容针对的主体或者行为模式。

仔细阅读新通知原文和央行相关负责人的问答，第二条针对的是虚拟货币相关的业务活动。所谓业务活动，是指个人或机构以营利为目的的专业工作或者商业行为。这种业务工作一般是以此为业的，有计划地、持续的、针对不特定对象的商业经营活动。与之对应的概念是偶发性的交易活动或者其他偶发性活动，具有偶发性、业余性、非计划性、低频次的特点，类似于股票市场中的散户和机构投资者的区别。散户一般利用零散的时间和金钱进行个人投资活动，私募、公募类的投资者则是以此为业务活动进行专门盈利性商业活动；散户不需要持有相关营业证照，而机构类的投资者一般需要相关的经营许可。

对于此问题，相比于2017年的七部门94公告《关于防范代币发行融资风险的公告》，其对非法金融活动的概念仅仅限于代币发行融资这一种活动。但是2021年十部门924新通知，则将非法金融活动的概念范围扩展到几乎所有与虚拟货币有关的发行、交易活动，未来可能还是进一步把去中心化金融的智能合约也纳入其中，比如相关借贷、质押、存储等等活动。

2. 虚拟货币交易所的非法经营定性路径基本明确

期货合约业务是明确的入罪红线，触碰必刑。

此前94规定中，所有的虚拟货币交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务；不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”；不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。但相关刑事法律法规没有明确其相关罪名问题，只是在代币融资发行中，提到的涉嫌犯罪有非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等。

在最新的924新通知中，在相关非法金融活动涉嫌罪名的列举中增加了一个非常不同的罪名，即非法经营期货业务。根据刑法规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。此处的“情节严重”，数额标准并不高，犯罪金额达到30万即可刑事立案。

924的新通知中，其所列举的法律依据与94规定相比之下也增加了《期货交易管理条例》。这是因为，当前大量的虚拟货币交易所不仅仅会提供币币交易等信息中介服务，也会提供数字货币投资的保证金投资合约投资业务，衍生还会有相关融资融券等金融业务。这些业务一旦涉及采用公开的集中交易方式或者其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易，就可能被定性为开展未经批准的期货业务，如果金额达到30万以上，就涉嫌非法经营罪。

3. 非法经营罪的另一个路径：擅自开设金融类业务交易所

现实中，还有一类交易所只提供otc交易服务，不提供其他任何合约或者其他区块链金融服务，是否就不会涉嫌非法经营罪了？

目前来看，答案并非如此乐观。

本次新的通知中，依照的法律法规文件比较引人注意的还包括《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》。

其中，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》明确规定“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。”而一旦开设交易所提供了数字货币的交易服务，如果面向中国境内客户，此种服务就属于一种非法的金融服务活动，这类交易所就应该获得相关金融管理部门的批准。一旦没有获得批准，就属于违反国务院发布的决定，属于违法国家规定。如果达到扰乱市场秩序的程度，该类开设交易所提供非法金融服务活动的行为进一步被认定为非法经营罪的定罪逻辑基本形成。

当然，根据当前最高法对于非法经营罪的有关答复，要求对于没有明确司法解释要认定为非法经营罪的案件逐层上报最高法定性。从当前的政策环境和监管态势来看，最高法的答复如何，相信读者自己心理会有相关的衡量。

另外，更加不排除在924的新通知之后，最高法、最高检等部门专门会针对虚拟货币类刑事案件出台新的司法解释或者司法意见，我们拭目以待。

4. 投资数字货币交易出现风险责任自担，但如果遭遇犯罪，依然可以报警。

新通知第四条规定，“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

对于该条文中提到的责任自担，很多人会误解为即便是遭遇了诈骗，受到了财产损失，警察也不管。然而此种理解是错误的。在这类案件中，如果投资人遭遇了诈骗、非法集资等刑事犯罪行为，前往报警依然是最有效的解决方法，但是警方会负责在法律规定范围内履行打击犯罪、追赃挽损的职责，对于投资人个人的损失，如果追赃挽损依然无法弥补，投资人也不能把这种损失责任强加于监管部门或者办案单位。这种规定类似于非法集资案件中的集资参与人，也是需要自担损失，当时警方依然会履行追赃挽损的职责，而最终法院判决时也会考虑到此问题，要求相关被告人履行退赔退赃的义务。

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